【案例】如何保障管道燃气经营者公平竞争权？|阳光解读

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编者按：今日阳光解读专栏推出一则案例分析。某县城市管理局在未组织招标投标程序、未经县人民政府批准的情况下，与A公司签订《框架协议书》，约定由A公司独家经营管道天然气业务，B公司对此不服，向上级机关申请行政复议。那么这份违反法定程序的《框架协议书》是否有效呢？B公司又是否具备诉讼主体资格？管道燃气经营者的公平竞争权又要如何保障？值得思考！

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文/阳光时代律师事务所 陈新松 杨扬 谢嘉庭

一

案情简介

2014年3月11日，某县城市管理局在未组织招标投标程序、未经县人民政府批准的情况下，与A天然气有限责任公司（以下简称“A公司”）签订《框架协议书》，约定A公司在县辖区内部分乡镇投资、建设和经营管道天然气，在框架协议地域范围内，由A公司独家经营管道天然气业务。B燃气有限公司（以下简称“B公司”）对该《框架协议书》不服，向上级机关申请行政复议。

上级机关经审理查明，在县城市管理局与A公司签订《框架协议书》之前，未历经招投标程序，亦未向县人民政府请示并获准，因此违反法定程序，确认该《框架协议书》无效。A公司对行政复议结果不服向法院提请告诉，最终本案一审和二审法院均认为上级机关做出的行政复议决定并无不当，驳回A公司诉讼请求。

二

争议焦点

1. 县城市管理局在未组织招标投标程序、未经县人民政府批准的情况下，径直与A公司签订性质为特许经营权协议之《框架协议书》是否有效？

2. B公司是否具备诉讼主体资格，亦即其是否享有公平竞争权？

三

法院观点

本案一审和二审法院均认为，A公司与县城市管理局签订的《框架协议书》虽然在形式上是一份招商引资的框架协议，但双方约定的权利义务及违约责任具体明确，内容完整，具有可执行性，该框架协议书实质上是一份特许经营协议。该特许经营权授予未经过招标投标程序及当地政府批准，应属于无效，侵犯了包括B 公司在内的其他经营者的公平竞争权。

四

律师分析

（一）特许经营协议签订须事先得到县级以上人民政府批准

根据2004年5月1日实施的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）第4条规定，国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。从规定中可以看出，国务院建设主管部门和省级建设主管部门对辖区内市政公用事业特许经营活动负指导和监督的职能，市（县）建设主管部门负责具体实施，但该实施必须经政府授权之后方可依法进行。

本案中，县城市管理局尽管负责市政公用行业特许经营制度的实施、管理，但该管理权不能替代批准权，县城市管理局作为市政公用事业的主管部门，其与市政公用事业的投资者或者经营者签订特许经营协议时须经县人民政府的批准。因此县城市管理局未经县人民政府的批准，违反法定程序与A公司签订的《框架协议书》效力存在重大瑕疵。

（二）选择管道燃气经营者应通过市场竞争机制

城市管道燃气特许经营是指政府依法通过市场竞争机制选择投资者或者经营者，并准许其在一定期限和范围内经营城市燃气供应的制度。该项制度已经被《市政公用事业特许经营管理办法》所确定，该办法第2条明定，本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。

同时《市政公用事业特许经营管理办法》第8条规定，主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议。

本案A公司在该县部分乡镇进行管道天然气的投资、建设和经营属于供气市政工程项目，而作为该县燃气主管部门的县城市管理局不仅未事先取得政府授权和批准，还未履行任何竞争机制便直接授予A公司燃气特许经营权存在效力上的第二重瑕疵。

（三）燃气特许经营权的授予是否必须通过招标方式

根据《中华人民共和国招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……，同时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条规定，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目……。

从招投标法相关的规定来，其约束的范围主要在勘察、设计、施工、监理以及设备材料采购等工程建设项目领域，即燃气特许经营者在其地域范围内开展上述工程建设活动必须通过招标方式选择相应的设计单位、施工单位、供应商等（另需符合必须招标的规模标准，本文不再赘述）。而由此引申出的问题是，政府选择燃气特许经营者的过程是否必须通过招标的方式？笔者认为答案是否定的，因为从上述规定来看燃气特许经营权的授予本身明显不属于招投标法调整的范畴，同时由于不涉及到财政资金的使用，其也不属于政府采购法约束的对象。

那么在此情况下来看，《市政公用事业特许经营管理办法》第8条关于招标程序的规定因缺乏上位法依据的支撑是存在一定疑问的，关于该点，2015年6月1日实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也相应作出了调整，其中第15条规定，实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者……，着重强调竞争性方式而不再对招标本身作出要求。

（四）法律风险及防范

虽然本案最终由法院认定A公司与县城市管理局签订的协议无效，但其判决依据的本意应是基于县城市管理局授予燃气特许经营权的行为本身因未事先取得政府授权而无效，而无论《市政公用事业特许经营管理办法》还是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，从效力位阶上讲，均属于部门规章，仅违反其中关于招标的规定并不会必然导致协议无效，否则就会有违反《合同法》第52条的嫌疑，这也是整个特许经营领域目前缺乏上位法依据的无奈现状。

但总体来说，管理办法其规范目的在于通过公开、公正的程序，确保适格市场主体均有权利参与竞争，还可以防止公权力滥用，较好地实现政府公共事务管理的职能。获得特许经营权以签订特许经营协议为标志，在该协议签订之前自应由燃气主管部门依法组织招投标等竞争性程序甄选经营者，经公示无异议经由当地人民政府批准后方可签订，缺任何一个环节，均将导致特许经营权协议效力存在不同程度的瑕疵，这是政府和燃气经营者都应当予以关注的问题。

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